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“自动抢红包”软件到底合不合法?杭州中院二审判了

发布日期:2022-04-16 21:28   来源:未知   阅读:

  深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技(深圳)有限公司与杭州百豪科技有限公司、杭州古馨文化艺术有限公司不正当竞争纠纷案

  互联网经济是注意力经济,用户流量和粘性无疑已成为互联网企业的竞争优势和竞争对象。QQ抢红包功能系腾讯公司基于提升社交体验、真实互动、活跃气氛等目的精心推出并维护的软件功能,需要用户人为关注、手动点击,以此提升用户使用QQ的时间和黏性,是QQ软件竞争优势的重要组成和体现。“自动抢红包”软件表面上基于手机无障碍服务技术开发,获得了用户授权,本质上是通过调用该权限后的监听QQ消息栏通知消息和聊天窗口消息,并模拟人为点击QQ红包和发送回复消息,妨碍了用户使用QQ软件时的正常交互,破坏了QQ真实、诚信的娱乐互动生态,违背了相关行业的规则和惯例,所带来的负面价值取向也不利于社会诚信风尚的养成,明显有悖于公认的商业道德,势必造成对市场正常竞争秩序的侵扰,损害公共利益,应予禁止。

  上诉人(原审被告):杭州百豪科技有限公司,住所地浙江省杭州市西湖区黄姑山路29号5186室。

  被上诉人(原审原告):深圳市腾讯计算机系统有限公司,住所地广东省深圳市南山区粤海街道麻岭社区科技中一路腾讯大厦35层。

  被上诉人(原审原告):腾讯科技(深圳)有限公司,住所地广东省深圳市南山区高新区科技中一路腾讯大厦35层。

  被上诉人(原审被告):杭州古馨文化艺术有限公司,住所地浙江省杭州市上城区科业路68号409室。

  一审裁判结果一、百豪公司、古馨公司立即停止针对QQ产品的涉案不正当竞争行为;

  二、百豪公司、古馨公司于一审判决生效后三十日内在《法治日报》非中缝版面连续三日刊登声明,消除因其不正当竞争行为造成的不良影响(声明内容须经一审法院审核,逾期不履行,一审法院将根据腾讯计算机公司、腾讯科技公司申请,在相关媒体公布一审判决主要内容,费用由百豪公司、古馨公司承担);

  三、百豪公司于一审判决生效之日起十日内赔偿腾讯计算机公司、腾讯科技公司经济损失600000元(包括腾讯计算机公司、腾讯科技公司为制止侵权支出的合理费用);

  四、百豪公司、古馨公司于一审判决生效之日起十日内赔偿腾讯计算机公司、腾讯科技公司经济损失100000元(包括腾讯计算机公司、腾讯科技公司为制止侵权支出的合理费用);

  二〇二二年三月二十九日涉案法条《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条第二款第四项、第十七条,《中华人民共和国民法典》第一百七十九条、第一千一百六十八条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十七条第一款第一项

  上诉人(原审被告):杭州百豪科技有限公司,住所地浙江省杭州市西湖区黄姑山路29号5186室。

  被上诉人(原审原告):深圳市腾讯计算机系统有限公司,住所地广东省深圳市南山区粤海街道麻岭社区科技中一路腾讯大厦35层。

  被上诉人(原审原告):腾讯科技(深圳)有限公司,住所地广东省深圳市南山区高新区科技中一路腾讯大厦35层。

  被上诉人(原审被告):杭州古馨文化艺术有限公司,住所地浙江省杭州市上城区科业路68号409室。

  上诉人杭州百豪科技有限公司(以下简称百豪公司)与被上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司(以下简称腾讯计算机公司)、腾讯科技(深圳)有限公司(以下简称腾讯科技公司)、杭州古馨文化艺术有限公司(以下简称古馨公司)不正当竞争纠纷一案,不服杭州铁路运输法院(2020)浙8601民初1644号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年10月14日立案后,依法组成合议庭审理。本案现已审理终结。

  百豪公司上诉请求:1.撤销杭州铁路运输法院(2020)浙8601民初1644号民事判决,改判驳回腾讯计算机公司、腾讯科技公司诉讼请求或发回重审;2.判令本案一、二审诉讼费及相关费用由腾讯计算机公司、腾讯科技公司承担。

  事实和理由:一、一审判决盲目采信腾讯计算机公司、腾讯科技公司所在地司法鉴定机构出具的带有明显“立场倾向”的鉴定意见,因而对涉案软件是否会妨碍QQ作出了错误的事实认定。在广东安证计算机司法鉴定所作出的粤安计司鉴2020计698号《司法鉴定意见书》中,鉴定机构超鉴定权限与范围,对被诉侵权的抢红包软件(“多多抢红包、红包猎手”等)作出了带有主观倾向、有违事实的结论。意见所述“滥用无障碍服务、存在一定程度破解、妨碍了QQ软件正常运行”都与抢红包软件实际功能、运行原理大相径庭,甚至不啻为一种无端地诋毁。一审中,百豪公司曾多次向法庭陈述抢红包软件仅是辅助用户手点红包操作,相当于某种程度上“解放”了用户的手指,而不用物理地去接触手机屏幕,该软件的运行既没有丝毫影响QQ软件抢红包的功能、算法以及相应的红包金额随机性、拼手气的“游戏规则”,也完全是基于“无障碍服务的安全标准和规范”之下所开发的合法软件。因此,一审判决主要根据上述鉴定意见认定抢红包软件存在“妨碍QQ正常运行”的事实,其结论严重错误。此外,广东安证计算机司法鉴定所与腾讯计算机公司、腾讯科技公司在业务领域有合作往来,属于“利益相关者”,且考虑到腾讯计算机公司、腾讯科技公司迄今为止在中国互联网领域所形成的平台优势地位,该机构所作的鉴定意见应当更加被审慎对待,而一审法院对此却不加注意,其公允性值得商榷。二、一审判决适用法律错误,百豪公司的行为并不符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条第二款第(四)项的情形。不正当竞争认定以诉讼当事人双方存在竞争关系为前提,且客观上须有悖诚实信用原则和商业道德,扰乱正常市场秩序的侵权行为。本案中,百豪公司开发和提供下载的抢红包软件,其核心功能在于辅助网络用户在不触屏的情况下完成点击动作,其与腾讯计算机公司、腾讯科技公司QQ红包没有重叠、相似或替代的关系,因此根本不存在直接或间接的竞争。一审法院援引《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条第二款第(四)项认定百豪公司构成不正当竞争,认定百豪公司的行为符合四个要件:利用网络技术手段实施;违背其他经营者意愿并导致其合法提供的网络产品或服务无法正常运行;有悖诚实信用原则和商业道德且不具有合理理由;以及扰乱市场竞争秩序并损害消费者的合法权益。然而,《腾讯服务协议》、《QQ软件许可及服务协议》约定的事项,效力只能约束QQ用户而非百豪公司,百豪公司的抢红包软件并没有影响腾讯计算机公司、腾讯科技公司QQ红包的正常运行。并且,抢红包软件系用户根据自身需求、自愿下载,并省去了用户非得用手点击屏幕的必备动作,在一定程度上丰富了用户的多元选择,提升了用户抢QQ红包的乐趣,更加促进用户对QQ红包这款社交产品的喜欢和热衷参与。因此,百豪公司的抢红包软件既没有丝毫降低用户对腾讯计算机公司、腾讯科技公司QQ的评价和观感,反倒契合了腾讯计算机公司、腾讯科技公司在多个场合提出的“开放生态、生态融合”理念,不构成不正当竞争。

  腾讯计算机公司、腾讯科技公司辩称,一、一审法院采纳腾讯计算机公司、腾讯科技公司提交的司法鉴定意见,并结合公证书等证据认定本案事实,事实认定清楚。二、百豪公司针对QQ产品提供了自动抢红包软件,通过技术手段干扰QQ产品的正常运行,影响了公平公正的QQ红包服务,构造了虚假的QQ社交,影响了用户的真实体验。一审判决认定涉案行为构成不正当竞争,法律适用正确。(一)腾讯计算机公司、腾讯科技公司诉请的权益是QQ产品的正常运行不受干扰、QQ红包服务的真实社交和公平机制不受妨碍的权益,应受反不正当竞争法规制。(二)百豪公司与腾讯计算机公司、腾讯科技公司存在直接的竞争关系。(三)百豪公司提供的抢红包软件,能自动模拟用户抢红包,妨碍和干扰了QQ产品的正常服务,属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条规制的行为。(四)百豪公司的行为损害了QQ产品真实社交机制、公平的红包机制,损害了未使用抢红包工具的用户利益。(五)百豪公司的抢红包软件会对QQ产品及其红包服务产生干扰和影响,使用该软件的用户将因此违反QQ平台协议。三、百豪公司的侵权行为干扰了QQ产品和QQ红包服务的正常运行,破坏了QQ真实社交和公平红包机制的良好生态,给腾讯计算机公司、腾讯科技公司造成了巨大损失,损害了用户权益。且百豪公司违背一审行为保全裁定,至今仍在持续运营抢红包软件,侵权情节严重。一审综合考虑百豪公司的侵权获益、腾讯计算机公司与腾讯科技公司损失、用户权益、侵权情节等多种因素,酌定赔偿数额有相应事实和法律依据。

  腾讯计算机公司、腾讯科技公司向一审法院起诉请求:1.判令百豪公司、古馨公司立即停止对腾讯计算机公司、腾讯科技公司QQ产品的不正当竞争行为,即停止通过涉案网站(、)、安卓端应用市场提供并运营“多多抢红包、红包猎手”软件;2.判令百豪公司、古馨公司立即停止对腾讯计算机公司、腾讯科技公司QQ产品的不正当竞争行为,即古馨公司停止通过安卓端应用市场提供“多多抢红包”软件,百豪公司停止运营上述“多多抢红包”软件;3.判令百豪公司、古馨公司赔偿腾讯计算机公司、腾讯科技公司经济损失4800000元及腾讯计算机公司、腾讯科技公司为制止侵权而支出的合理费用150000元;4.判令百豪公司、古馨公司在《法治日报》(原《法制日报》)显著位置连续十日刊登声明,消除影响。

  证书号为软著登字第1122164号的《计算机软件著作权登记证书》载明:腾讯科技公司系名称为“腾讯QQ软件[简称:QQ]V7.6”的著作权人,开发完成日期为2015年7月22日,首次发表日期为2015年8月27日,原始取得全部著作权权利,登记号为2015SR235078,国家版权局登记日期为2015年11月27日。

  证书号为软著登字第1386042号的《计算机软件著作权登记证书》载明:腾讯科技公司系名称为“腾讯手机QQ软件[简称:手机QQ]V6.5”的著作权人,开发完成日期为2016年6月25日,首次发表日期为2016年7月12日,原始取得全部著作权权利,登记号为2016SR207425,国家版权局登记日期为2016年8月5日。

  2021年4月28日,北京市方正公证处根据腾讯计算机公司保全证据申请作出(2021)京方正内经证字第01549号公证书,载明腾讯计算机公司提交的复印件与文件原件相符,附有《授权运营说明》。该份《授权运营说明》系由腾讯科技公司和腾讯计算机公司于2020年6月30日共同出具,载明:腾讯科技公司系腾讯QQ软件、腾讯手机QQ软件著作权人,其将QQ软件及其各升级版本授权腾讯计算机公司共同运营,并将上述软件及其各升级版本的著作权(包括但不限于软件中所使用的相关标识、元素、作品的商标权、著作权等知识产权)在不排除腾讯科技公司使用的情况下,授权予腾讯计算机公司专有使用;腾讯计算机公司可对侵犯QQ软件任何合法权益的行为单独或与腾讯科技公司共同以诉讼和非诉讼方式进行权利救济。

  《腾讯服务协议》主要载明:该协议是用户与腾讯(系腾讯和/或其相关服务可能存在的运营关联单位)之间关于其使用腾讯服务所订立的协议;协议第4.3条约定“您不得使用任何方式(包括但不限于第三方软件、插件、外挂、系统、设备等)对本服务进行干扰、破坏、修改或施加其他影响”,第4.4条约定“您应当通过腾讯提供或认可的方式使用本服务,不得通过任何第三方软件、插件、外挂、系统、设备等登录或使用本服务。”

  《QQ软件许可及服务协议》主要载明:该协议是用户与腾讯之间关于下载、安装、使用、登录软件,以及使用服务所订立的协议。第8.2.2条约定非经法律法规允许或腾讯书面许可,用户不得从事的行为包括“通过非腾讯开发、授权的第三方软件、插件、外挂、系统,登录或使用本软件和/或本服务,或制作、发布、传播上述工具;自行、授权他人或利用第三方软件对本软件和/或本服务及其组件、模块、数据等进行干扰;其他可能影响、干扰本软件和/或服务正常运行的行为”。第8.2.3条约定用户不得从事且不得提供便利的行为包括“通过非人工或非手动方式(比如外挂软件、程序等)发送信息;通过非人工或非手动方式(比如外挂软件、程序等)进行账号登录、加好友、加群组、点赞、留言、发帖、发相片等非正常的操作行为;其他可能影响平台健康、用户交流、用户体验的行为”。

  经查看五份取证时间均为2020年7月17日的IP360取证数据保全证书及网页截屏件,分别显示如下:

  1.打开网站,QQ同时在线人数展示历史最高在线分的数据显示QQ在线.名称为“TencentGlobal”的微信公众号于2020年5月13日发布标题为《腾讯公布2020年第一季度业绩》的文章,载明:截至2020年3月31日止,QQ智能终端月活跃账户数为6.94亿,社交网络占收入构成的23%。网址为“”。

  3.标题为《2019胡润品牌榜:新上榜11个品牌QQ品牌价值1200亿》一文主要载明:2019年12月12日,胡润研究院发布“2019胡润品牌榜”,在11个新上榜品牌中,QQ以1200亿元的品牌价值一举进入前20。网址为“”。

  4.名称为“全球企业动态”的微信公众号于2019年6月30日发布标题为《2019全球最有价值的100个科技品牌排行榜,四个中国品牌进前十》的文章,载明:在2019英国品牌评估机构“品牌金融”(BrandFinance)发布的“2019全球最有价值的100大科技品牌”榜单中,腾讯QQ排名第9位。“”系网址链接。

  5.名称为“全球企业动态”的微信公众号于2020年1月26日发布标题为《2020年全球最具价值500大品牌榜》的文章,载明:英国知名品牌价值咨询公司“品牌金融”(BrandFinance)发布“2020年全球最具价值品牌年度报告”,在该年度全球500大品牌榜单中,腾讯QQ排名第27位。网址为“?from=singlemessage”。

  经查看取证时间为2020年7月16日的IP360取证数据保全证书及手机外部摄录视频,显示:通过手机浏览器查看“北京时间”后,打开并登录手机QQ软件,经多次查看并领取QQ好友在一对一聊天中发送的红包,可点击“查看领取详情”,取证人员点击发送表情包给QQ好友作为答谢回复,后在名为“公证抢红包群”的QQ群组内以相同方式操作点击并领取红包,亦查看领取详情及回复,以上操作均为取证人员手动点击及选择并发送表情包完成。

  百豪公司成立于2015年12月10日,注册资本10万元,2021年6月10日,其经核准将法定代表人由夏泽洪变更为夏小华。经营范围包括技术开发、技术咨询、技术服务、成果转让:计算机网络技术、计算机软硬件、电子商务技术;承接:计算机网络工程;网上销售:计算机软硬件等。

  经查询工信部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统,百豪公司系名称为抢红包的两个网站(网址分别为、)主办单位。

  证书号为软著登字第1640169号的《计算机软件著作权登记证书》载明:夏泽洪系名称为“多多抢红包软件[简称:多多抢红包]V1.0.1”的著作权人,开发完成日期为2016年11月29日,首次发表日期为2016年12月26日,原始取得全部著作权权利,登记号为2017SR054885,国家版权局登记日期为2017年2月24日。

  证书号为软著登字第1115675号的《计算机软件著作权登记证书》载明:夏泽洪系名称为“红包猎手软件[简称:红包猎手]V2.8.1”的著作权人,开发完成日期为2015年5月15日,首次发表日期为2015年5月20日,原始取得全部著作权权利,登记号为2015SR228589,国家版权局登记日期为2015年11月20日。

  2016年11月7日,夏泽洪经核准注册第17971004号“红包猎手”商标,核定使用在第9类“计算机、已录制的计算机程序(程序)、已录制的计算机操作程序、计算机软件(已录制)、可下载的计算机应用软件、监视程序(计算机程序)、计算机程序(可下载软件)、计算机游戏软件”商品上,注册有效期至2026年11月6日。

  百豪公司确认其系“多多抢红包”和“红包猎手”软件的运营主体,通过其运营的被诉侵权网站以及多个安卓客户端的手机应用市场提供上述被诉侵权软件的下载服务,系被诉侵权软件提供的会员收费服务的收款主体。

  古馨公司成立于2014年11月12日,注册资本500万元,经营范围包括一般项目:组织文化艺术交流活动;软件开发;技术服务、技术开发、技术咨询、技术交流、技术转让、技术推广;互联网销售(除销售需要许可的商品);电子产品销售;信息技术咨询服务;网络技术服务等。

  经查看取证时间为2020年12月18日的IP360取证数据保全证书及网页截屏件,名称为“微信安全中心”的微信公众号于2015年11月17日发布《“抢红包外挂”打击公示》一文,名称为“红包猎手”的软件位列其中,百豪公司确认该软件系其运营的被诉侵权软件。

  申请保全证据公证时间为2020年7月6日,该公证处于同年7月22日作出(2020)浙杭网证内字第7295号公证书,载明申请人委托代理人黎桥在公证人员的见证下使用公证处计算机、手机和网络进行相关操作,保全内容显示:在对计算机进行清洁性检查后,在百度搜索“icp备案”,查询“”的备案信息,打开上述网站,下载安装“红包猎手_1.8.79_20200625_2_guanwang.apk”。对手机进行清洁性检查后,连接电脑,将前述安装程序拷贝至手机,安装并打开“红包猎手”软件,浏览《用户协议和隐私政策》并点击“同意并继续”,点击进入“无障碍、通知使用权”页面开启“红包猎手”软件权限;其后打开“华为应用商城”下载安装QQ,登录后进入与“wen”的聊天窗口,显示已自动领取红包,点击查看领取详情;返回手机桌面,弹出QQ消息通知,点击进入QQ聊天窗口,显示已领取红包,点击查看领取详情;关闭手机屏幕,弹出QQ聊天通知,点击进入QQ聊天窗口,显示已领取红包,点击查看领取详情;返回手机桌面,打开相机,弹出QQ聊天通知,点击进入QQ聊天窗口,显示已领取红包,点击查看领取详情。打开QQ软件主页面,进入“公证抢红包群”的聊天窗口,显示自动领取群成员发送的红包,在查看自动领取的红包详情时,页面自动跳转至“红包猎手”页面,并提示“免费试用结束”;在“红包猎手”页面中,点击“去付款22.2元”,跳转至支付宝后登录并付款,支付宝可查询到相关支付订单信息;再次返回QQ“公证抢红包群”的聊天窗口,显示自动领取群成员发送的红包,点击查看领取详情;返回“红包猎手”主页面,点击“分享”,后分享相应图片及文字至“公证抢红包群”并查看链接相应信息,分享页面显示“红包猎手”软件提供渠道包括官方网站()、搜狗手机助手、机锋市场、MM应用商场,经逐项点击链接,搜狗手机助手显示空白页,其他渠道均有软件信息。上述公证取得电脑截屏打印件22页、手机截屏153张、密封光盘1张。

  申请保全证据公证时间为2020年7月6日,该公证处于同年7月22日作出(2020)浙杭网证内字第7296号公证书,载明申请人委托代理人黎桥在公证人员的见证下使用公证处计算机、手机和网络进行相关操作,保全内容显示:在进行清洁性检查后,在百度搜索“icp备案”,查询“”的备案信息,打开上述网站,下载安装“红包猎手_1.8.79_20200625_2_guanwang.apk”。对手机进行清洁性检查后,连接电脑,将前述安装程序拷贝至手机,安装并打开“红包猎手”软件,浏览《用户协议和隐私政策》并点击“同意并继续”,点击进入“无障碍、通知使用权”页面开启“红包猎手”软件权限;其后在“华为应用市场”下载安装QQ,登录QQ后选择“消息通知设置、群消息设置”,打开“公证抢红包群”的聊天窗口,显示自动领取群成员发送的红包,点击查看领取详情;返回手机桌面,弹出QQ聊天通知,点击进入QQ聊天窗口,显示已领取红包,点击查看领取详情;关闭手机屏幕,弹出QQ聊天通知,点击进入QQ聊天窗口,显示已领取红包,点击查看领取详情;返回手机桌面,打开相机,弹出QQ聊天通知,点击进入QQ聊天窗口,显示已领取红包,点击查看领取详情;进入与“wen”的聊天窗口,显示自动领取红包,同上述步骤,返回手机桌面及打开相机,再返回该聊天窗口,查看自动领取的红包详情,页面自动跳转至“红包猎手”页面,并提示“免费试用结束”,后跳转至支付宝软件付款22.2元;再次返回QQ与“wen”的聊天窗口,显示自动领取红包,点击查看领取详情;返回“红包猎手”页面,点击“赏你2.8元大红包”,通过支付宝完成支付并查看支付详情,后续分享操作流程与前述公证书一致,分享页面显示“红包猎手”软件提供渠道包括官方网站()、360手机助手、豌豆荚、机锋市场,经逐项点击链接,豌豆荚已下架该软件,其他渠道尚存在软件信息,其中360手机助手显示下载量为18万次。上述公证取得电脑截屏打印件22页、手机截屏157张、密封光盘1张。

  申请保全证据公证时间为2020年7月3日,该公证处于同年7月24日作出(2020)浙杭网证内字第8192号公证书,载明申请人委托代理人黎桥在公证人员的见证下使用公证处手机及手机热点网络进行相关操作,保全内容显示:对手机进行清洁性检查后,打开“华为应用市场”,搜索下载“红包猎手”,打开该软件并浏览《用户协议和隐私政策》并授予相应权限;点击进入“无障碍、通知使用权”页面开启“红包猎手”软件权限;其后在“华为应用市场”下载安装QQ,登录并进行消息通知设置,后进入与“nian”的聊天窗口,显示自动领取红包,点击查看领取详情;返回手机主页,弹出QQ消息通知,点击进入QQ聊天窗口,显示已自动领取红包,点击查看领取详情;关闭手机屏幕,弹出QQ消息通知,点击进入“公证抢红包群”聊天窗口,重复上述抢红包过程;返回手机主页,弹出QQ消息通知,进入QQ聊天窗口,显示已自动领取红包,点击查看领取详情,页面自动跳转至“红包猎手”页面,并提示“免费试用结束”,通过支付宝软件支付22.2元;返回手机主页,打开“公证抢红包群”,显示自动领取红包;关闭手机屏幕,弹出QQ消息通知,点击进入QQ聊天窗口,显示已自动领取红包;返回“红包猎手”主页,点击“统计”进入相关页面。上述公证取得手机截屏115张、密封光盘1张。

  在上述取证过程中,支付宝收款账号均显示为百豪公司,通过“红包猎手”软件自动领取红包后,会自动发送答谢消息。查看“红包猎手”软件设置的“抢红包教程(持续更新)”可知,标注有“允许消息通知(必看)、黑屏锁屏不抢解决(必看)、抢红包防限抢技巧”等栏目内容,还提示“据测试,若QQ被下线需重登录或被暂时限抢几天不能抢红包,可能是QQ被举报,或QQ违规行为,或QQ误判等……在此极端情况下,建议间断性使用抢红包软件,开启抢红包随机延时、随机答谢,更像真人抢红包,这样不容易被限抢”。

  申请保全证据公证时间为2020年7月3日,该公证处于同年7月22日作出(2020)浙杭网证内字第7522号公证书,载明申请人委托代理人黎桥在公证人员的见证下使用公证处计算机、手机及网络进行相关操作,保全内容显示:在对计算机进行清洁性检查后,在百度搜索“icp备案”,查询“”的备案信息,打开上述网站,在地址栏后加上“/ddqhb”进入相应页面,浏览并下载安装“多多抢红包_1.8.79_20200625_2_guanwang.apk”。对手机进行清洁性检查后,连接电脑,将前述安装程序拷贝至手机,安装并打开“多多抢红包”软件,浏览《用户协议和隐私政策》并点击“同意并继续”,点击进入“无障碍、通知使用权”页面开启“多多抢红包”软件权限;其后在“华为应用市场”下载安装QQ,登录后进入与“nian”的聊天窗口,显示自动领取红包,点击查看领取详情;返回手机桌面,弹出QQ聊天通知,点击进入QQ聊天窗口,显示已领取红包,点击查看领取详情;关闭手机屏幕,弹出QQ聊天通知,点击进入QQ聊天窗口,显示已领取红包,点击查看领取详情;返回手机桌面,打开相机,弹出QQ聊天通知,点击进入QQ聊天窗口,显示已领取红包,点击查看领取详情;在QQ软件主页面进入“公证抢红包群”的聊天窗口,显示自动领取群成员发送的红包,页面自动跳转至“多多抢红包”页面,并提示“免费试用结束”,通过支付宝软件支付22.2元,支付宝可查询到相关支付订单信息;在“多多抢红包”主页面点击“分享”,分享相应图片及文字至QQ好友“nian”,并查看链接内容,分享页面显示“多多抢红包”软件提供渠道包括官方网站()、安智市场、MM应用商场、联想应用中心,经逐项点击链接,未能打开MM应用商场内容,其他渠道尚存在软件信息,其中安智市场、联想应用中心分别显示下载量为“1万+”和3万次;打开“支付宝”软件,复制“多多抢红包、领福利”页面中的搜索码并搜索,点击“天天领红包”进入相应页面;返回“公证抢红包群”的聊天窗口,显示自动领取红包,点击查看领取详情。上述公证取得电脑截屏打印件25页、手机截屏176张、密封光盘1张。

  申请保全证据公证时间为2020年7月3日,该公证处于同年7月24日作出(2020)浙杭网证内字第8193号公证书,载明申请人委托代理人黎桥在公证人员的见证下使用公证处手机及手机热点网络进行相关操作,保全内容显示:在进行清洁性检查后打开“华为应用市场”,搜索下载“多多抢红包”软件,在应用详情介绍中显示供应商和开发者为古馨公司,版本为“1.8.79_20200409”,标注“28万次安装”,浏览《用户协议和隐私政策》并进行授予相应权限;点击进入“无障碍、通知使用权”页面开启“多多抢红包”软件权限;其后在“华为应用市场”下载安装QQ,登录后进入与“nian”的聊天窗口,显示自动领取红包,点击查看领取详情;返回手机桌面,弹出QQ消息通知,点击进入QQ聊天窗口,显示已自动领取红包,点击查看领取详情;此后在关闭手机屏幕或者打开相机时,均弹出QQ消息通知,显示已自动领取红包,在“公证抢红包群”里重复上述抢红包过程;此后“多多抢红包”软件提示“免费试用结束”,通过支付宝软件支付22.2元,支付宝可查询到相关支付订单信息,后重复几次自动抢红包过程;返回“多多抢红包”主页面,点击“领福利”,再次返回该软件主页面,点击“分享”,分别点击“图片分享”和“文字分享”至QQ好友“nian”。上述公证取得手机截屏145张、密封光盘1张。

  2020年7月17日,广东安证计算机司法鉴定所受理腾讯科技公司委托鉴定事项:鉴定从相关鉴定材料中获取的“多多抢红包”和“红包猎手”软件是否具有自动抢QQ红包、获取QQ通知内容的功能,能获取哪些QQ通知内容,前述几项功能如何实现,两款软件相关功能是否妨碍QQ软件正常运行。2020年10月19日,广东安证计算机司法鉴定所作出粤安计司鉴2020计698号《司法鉴定意见书》,载明:1.鉴定材料为(2020)浙杭网证内字第7522号、第7295号、第7296号公证书附带光盘、apk程序;2.标准和规范为:SF/ZJD0400001-2014电子数据司法鉴定通用实施规范、SF/ZJD0403004-2018软件功能鉴定技术规范;3.鉴定人员于2020年7月18日通过华为应用市场获取“多多抢红包”与“红包猎手”apk程序,版本号分别为“1.8.79_20200408”和“1.8.79_20200409”,公证书中获取的上述软件apk版本均为“1.8.79_20200625”,经检验,新版本在旧版本基础上进行优化并修复抢红包bug,旧版本抢红包功能(公证书包含功能检验过程)与新版本无实质性差异;4.经分析,上述旧版本的两款被诉侵权软件通过通知消息监听、窗口监控获取红包消息,然后通过自动点击抢QQ红包并回复消息。另有对此分析说明:1.“多多抢红包”软件和“红包猎手”软件实现自动抢红包需要特定条件,QQ程序需要处于运行状态,如果QQ在后台运行,开启QQ消息通知的情况下可以实现自动抢红包,关闭QQ消息通知则无法自动抢红包;如果QQ在前台运行,即聊天窗口处于当前页,则关闭QQ消息提醒不影响其自动抢红包。2.两款软件在使用时需要开启“使用服务”,包含权限有“监听您的操作(在您与应用互动时接收通知)、检索窗口内容(检测您正访问的窗口内容)”,均可通过消息通知栏和当前聊天窗口发现红包消息,拆开红包后,找到ID为input的组件,将设定好的文本输入到QQ聊天框,找到发送控件后执行点击事件将消息发出。

  鉴定意见为:1.上述相关公证书所附光盘中的两款被诉侵权软件与鉴定所在华为应用市场获取的对应软件实质性一致。2.“多多抢红包”和“红包猎手”软件都具有自动抢QQ红包、获取QQ消息栏通知内容的功能。两款软件均通过监听QQ消息栏通知消息和聊天窗口消息,模拟人为点击QQ红包对应窗口控件实现自动抢红包并回复消息的功能,上述功能妨碍了QQ软件正常运行。

  2021年4月16日,广东安证计算机司法鉴定所向一审法院出具复函,针对百豪公司所提异议主要回复如下:1.本案中的“妨碍了QQ软件正常运行”系指两款被诉侵权软件都具有自动抢QQ红包、获取QQ消息栏通知内容的功能,该功能已经妨碍了使用人使用QQ软件时的正常交互,由软件实现自动化操作已妨碍了QQ软件的正常运行。2.无障碍服务和通知使用权服务,是安卓系统为开发者提供的标准化服务,开发者使用上述服务是被安卓系统允许的,滥用则可能对第三方造成损害,使用上述两种服务,并不等同于存在监听、控制或者自动点击屏幕的功能,需要根据开发者的具体调用来判定。3.针对QQ抢红包功能进行开发,需要通过技术手段获得QQ包名、红包组件ID,对红包消息分析,存在一定程度的破解,与入侵式破解相比,技术实现及程度上有所区别,外挂并非明确的法律概念及技术界定,无法直接比较。4.鉴定的功能测试中,仅测试QQ普通抢红包一种类型在不同条件下的效果,未就其他类型红包作测试,从代码层面来看,未发现针对其他红包类型编写的代码。5.无聊天窗口且关闭QQ通知情况下无法抢红包,鉴定意见书的相关截图仅表示测试场景,在文书中未说明其能成功,在其他场景中,亦未说明关闭通知且最小化可以抢红包。

  经查看两份取证时间为2020年7月1日的IP360取证数据保全证书及网页截屏件,分别显示如下:

  1.在华为应用市场(取证URL为“”)上,“多多抢红包”软件评分4.1,有28万次安装数,应用介绍描述为“多平台抢红包支持安卓手机平板、电脑模拟器,一有红包,秒速提醒,助你快速抢到红包……”,版本为1.8.79_20200409,更新时间为2020年4月27日,开发者为古馨公司。

  2.在华为应用市场(取证URL为“”)上,“红包猎手”软件评分4.3,有254万次安装数,应用介绍描述为“多平台抢红包支持安卓手机平板、电脑模拟器,支持边聊边抢(聊天页也能自动抢)……自动回复感谢语”,版本为1.8.79_20200408,更新时间为2020年4月14日,开发者为百豪公司。

  经查看两份取证时间为2020年7月2日的IP360取证数据保全证书及网页截屏件,分别显示如下:

  1.以“多多抢红包豌豆荚”为关键词,打开相关百度快照,标注“20.6万次下载、80%好评率”,版本为1.8.79_20200409,开发者为古馨公司。

  2.以“红包猎手豌豆荚”为关键词,打开相关百度快照,标注“268.4万次下载、92%好评率”,版本为1.8.79_20200408,开发者为百豪公司。

  经查看取证时间为2020年7月20日的IP360取证数据保全证书及计算机录屏资料,显示:“多多抢红包”软件的获取网址为,“红包猎手”的获取网址为、,上述软件对应版本均为1.8.79_20200625_2,更新时间为2020年7月16日。

  经查看取证时间为2020年10月23日的IP360取证数据保全证书及计算机录屏资料,显示:华为应用市场存在标注开发者为百豪公司的“1.8.80_20200915”版本的“红包猎手”软件,安装次数为297万次,还有标注开发者为古馨公司的“1.8.79_20200815_3”版本的“多多抢红包”软件,安装次数为38万次;、网站提供“1.8.80_20200915_1”版本的“红包猎手”软件;网站提供“1.8.80_20200916_1”版本的“多多抢红包”软件;anzhuostore.cn/hbls网站提供“1.8.80_20200915_1”版本的“红包猎手”软件;anzhuostore.cn/ddqhb网站提供“1.8.80_20200916_1”版本的“多多抢红包”软件。

  各方当事人在庭审中一致确认,至2021年4月下旬,“多多抢红包”软件已在华为应用市场上作下架处理。百豪公司在庭审中自认,其仍在华为应用市场、360应用市场、OPPO应用市场、MM市场、百度应用市场提供“红包猎手”软件下载服务。

  至一审法院作出本案判决时止,经核实如下:上述应用市场中除360应用市场外,均已下架“红包猎手”软件,华为应用市场和豌豆荚应用市场已下架“多多抢红包”软件;经查看网站和,仍提供两款软件的下载服务,且软件更新时间为2021年1月14日。

  在案其他通过IP360取证数据保全证书及网页截屏件显示:腾讯平台发布QQ春节红包在2015年除夕的收发总量为6.37亿个,QQ春节红包除夕抢红包用户数为1.54亿;“艾媒咨询”对2017年中国网民春节红包收发状况调查报告载明,当年除夕各平台红包收发数量突破百亿个,中国手机网民参与收发春节红包渠道第三名为QQ;一篇来自百度的文章载明,据腾讯公布数据来看,从2018年除夕至正月初五,用户共收发QQ红包44.5亿个。

  2020年7月7日,浙江垦丁律师事务所向腾讯计算机公司开具增值税发票,载明律师费为80000元,备注“QQ抢红包案”。

  2020年8月11日,浙江省杭州市杭州互联网公证处向腾讯计算机公司开具的一份增值税专用发票载明公证费为4000元,备注“(2020)浙杭网证内字第7522号”,另一份增值税专用发票载明公证费为12000元,备注“(2020)浙杭网证内字第7294-7296号”。同年8月18日,该公证处向腾讯计算机公司开具的增值税专用发票载明公证费为8000元,未有备注。

  需要指出的是,上述公证费发票所备注的公证书编号中,(2020)浙杭网证内字第7295号、第7296号、第7522号系与本案有关。

  一、被诉行为是否构成不正当竞争行为;二、如何认定被诉行为的实施主体及是否属于共同侵权行为;三、如何确定本案民事责任。

  在案证据表明,腾讯科技公司、腾讯计算机公司系QQ软件及产品的开发和运营主体,QQ软件提供抢红包功能,即一名用户可以点击领取其他用户通过一对一聊天或群聊天方式发送的电子红包,享有保证其产品正常运行的权利,以及争夺客户群体、交易机会等市场资源所产生的竞争利益,就QQ应用软件以及“QQ抢红包”来看,与百豪公司、古馨公司的网络服务范围和用户群体存在较大程度的交叉和重合,可见腾讯计算机公司、腾讯科技公司与百豪公司、古馨公司存在现实的竞争关系,腾讯计算机公司、腾讯科技公司就此享有经营利益,具有提起本案诉讼的主体资格。

  互联网领域的市场竞争应立足于竞争手段的正当性和竞争机制的健全性,更应该考虑市场竞争的根本目标。结合本案,QQ软件和手机QQ软件覆盖面广,腾讯计算机公司、腾讯科技公司通过多年运营积累了庞大的用户资源,拥有高活跃度的用户群体及巨大的访问流量,腾讯QQ品牌具有极大的影响力和市场价值,具有极高知名度。腾讯计算机公司、腾讯科技公司的QQ产品设置电子红包功能,在系统设置的公平算法机制下,需要用户人为关注QQ红包消息并手动点击获取,红包个数为多个的群红包还具有先抢先得、金额随机特点,用以调动QQ用户的真实社交积极性。腾讯计算机公司、腾讯科技公司基于该QQ软件的正常运行以及其合法提供产品和服务的过程中所形成的用户对于QQ软件和产品的使用时间和黏性,以及由此聚集用户所获取的流量和流量变现的获益等,系腾讯计算机公司、腾讯科技公司就此取得的竞争优势的重要组成部分,在互联网经济发展趋势下无疑应受法律保护,在特定行为危害正当的竞争秩序或者竞争机制而为竞争秩序所不容时,能够据此认定构成不正当竞争行为。

  腾讯计算机公司、腾讯科技公司在本案中主张百豪公司、古馨公司实施的提供下载、宣传、运营被诉侵权软件的行为构成不正当竞争,系《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条第二款第(四)项规定的行为。百豪公司、古馨公司辩称涉案行为不构成不正当竞争行为,百豪公司还辩称两款被诉侵权软件不是外挂,是基于安卓系统的辅助无障碍服务实现功能,未侵入QQ软件内部,未拦截并修改QQ手机端和服务器之间的通信数据,未破坏QQ抢红包原有的金额随机、拼手气规则,亦未妨碍和破坏QQ软件正常运行。

  《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条第二款第(四)项规定,经营者不得利用技术手段,通过影响用户选择或者其他方式,实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为:……(四)其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。从该条款来看,其适用于经营者在网络环境下利用技术手段实施的不正当竞争行为,旨在突出利用“技术手段”对达到妨碍、破坏经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为进行否定性评价。

  一审法院认为,适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条第二款第(四)项规定以认定构成不正当竞争行为应当同时具备以下条件:行为人是否利用网络技术手段实施被诉行为;被诉行为是否有悖诚实信用原则和商业道德且不具有合理理由;被诉行为是否违背其他经营者意愿并导致其合法提供的网络产品或服务无法正常运行;被诉行为是否扰乱市场竞争秩序并损害消费者的合法权益。

  结合本案中“红包猎手、多多抢红包”软件的运行情况及技术原理,一审法院作如下评析:

  第一,从技术手段来看,被诉侵权软件需要通过技术手段获得QQ包名、红包组件ID,对红包消息分析,系通过通知消息监听、窗口监控获取红包消息,然后通过自动点击抢QQ红包并回复消息,以达到用户通过该软件实施“自动抢红包”的目的。

  第二,从行为正当与否来看,不正当地利用他人已经取得的市场成果为自己谋取商业机会、获取竞争优势的行为,属于不正当行为。本案中,在案证据表明,两款被诉侵权软件调用安卓系统为开发者提供的无障碍服务和通知使用权服务,并需要使用软件的用户同意并设置赋予软件权限,但上述服务本身不等同于该软件所体现的监听、控制或者自动点击屏幕的功能,需要根据开发者的具体调用方式进行判断。被诉侵权软件的开发者利用“寄生”于QQ软件才能达到“自动抢红包”的产品效果,系对安卓系统原本标准化服务的异化使用。可想而知,结合被诉侵权软件在各应用市场的上架情况和下载量,其之所以具有一定的受众市场,完全依赖于QQ软件具有广泛的用户群体,也离不开腾讯计算机公司、腾讯科技公司经过多年努力为QQ软件建立的真实、诚信的商业生态环境,用户对QQ产品的交互信息存在相应信任,当然亦不能避免部分用户存在利用QQ以外的第三方软件辅助乃至“走捷径”提供服务的侥幸心理。《腾讯服务协议》、《QQ软件许可及服务协议》分别明确约定“应当通过腾讯提供或认可的方式使用本服务,不得通过任何第三方软件、插件、外挂、系统、设备等登录或使用本服务”以及“非经法律法规允许或腾讯书面许可,用户不得从事‘通过非腾讯开发、授权的第三方软件、插件、外挂、系统,登录或使用本软件和/或本服务,或制作、发布、传播上述工具’”。被诉侵权软件设置抢红包防限抢技巧,并有多种操作指导可供规避及应对QQ平台限制抢红包的措施,还表述为“更像真人抢红包,这样不容易被限抢”。显而易见,被诉侵权软件的开发、运营初衷在于利用腾讯计算机公司、腾讯科技公司享有的竞争优势,引导用户使用不诚信的手段获取电子红包,所宣扬和传播的系非正向的价值导向,不符合诚信的社会主义核心价值观,违反软件行业普遍认同和接受的商业道德和市场交易活动中诚实信用这一最基本的道德准则,若允许此种非善意的方式参与市场竞争,必将损害行业的健康发展,亦将有损社会公共利益。

  第三,从经营者利益及竞争秩序来看,被诉侵权软件系主要针对QQ手机软件抢红包功能开发,就其软件设置而言,具体红包类型并不涵盖所有类型的QQ红包。被诉侵权软件的上架运营有违腾讯计算机公司、腾讯科技公司正常提供QQ产品服务的初衷,这从腾讯旗下同类型即时聊天产品“微信”软件曾在2015年对外公示并打击“红包外挂”软件就有所反映,且其中明确有“红包猎手”软件。被诉侵权软件使用非真实的用户点击指令,实为利用非真实的数据使得客户端和服务器进行交互,对QQ用户提供的“自动抢红包”服务,已经妨碍了用户使用QQ软件时的正常交互。该软件批量化、自动化的操作方式也会额外增加QQ软件运行的数据量和数据流,超过了腾讯计算机公司、腾讯科技公司对自身QQ产品进行技术甄别、干预甚至屏蔽被诉侵权软件的可控范畴,极易导致QQ软件原本设置的手动抢红包功能和公平的红包算法机制被弱化甚至被边缘化,尤其削弱了用户对于QQ软件的关注度,直接冲击QQ以真实社交为依托的运营基础,显然违背腾讯计算机公司、腾讯科技公司正常提供QQ产品服务的意愿,导致其合法提供的QQ产品及服务无法正常运行使用,严重破坏了广大用户对QQ交互信息的信任,也破坏了QQ原本真实、诚信的互动生态系统。长此以往,可能将降低QQ软件的社会评价,影响腾讯计算机公司、腾讯科技公司通过QQ产品达到流量变现的目的,严重损害腾讯计算机公司、腾讯科技公司的竞争利益。

  第四,从消费者合法权益来看,被诉侵权软件不合理地降低了用户需要手动点击红包并激发真实社交的产品体验感,亦有可能导致未使用被诉侵权软件的QQ用户丧失公平参与抢红包的机会,并会遭受财产权益的不合理损失,不当影响和降低QQ产品的真实用户活跃度、黏性和留存率,显然损害消费者的合法权益。

  综上,被诉侵权软件的开发、运营系架构于腾讯计算机公司、腾讯科技公司已经拥有的广大QQ软件用户群体和已经建立的真实、诚信的互动生态系统,妨碍腾讯计算机公司、腾讯科技公司合法提供的QQ产品或者服务的正常运行,通过提供损害腾讯计算机公司、腾讯科技公司、消费者以及社会公共利益的服务而获利,扰乱了市场竞争秩序,应属《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条第二款第(四)项所规制的不正当竞争行为。

  需要指出的是,被诉侵权软件的使用确实需要符合一定的设置前提条件,QQ程序需要处于运行状态,通过QQ在前端显示和后台运行的多种场景判别,为实现自动抢红包功能,QQ后台显示时必须开启QQ消息通知,QQ前端显示时不受关闭QQ消息提醒的影响。虽然并非在QQ软件的任一使用场景下均可模拟人为点击QQ红包对应窗口控件实现自动抢红包并回复消息的功能,但这并不影响一审法院对其行为不正当性的上述认定。

  鉴于上述行为手段及损害后果分析,百豪公司所抗辩的被诉侵权软件系为增添抢红包方式的多样性和丰富性而不构成不正当竞争的依据不足,其仍然缺乏利用网络从事该种经营活动的合理理由,一审法院对其抗辩意见不予采纳。百豪公司还辩称腾讯计算机公司、腾讯科技公司持续多年同意被诉侵权软件在腾讯应用宝平台上架运营,认可软件功能的正当合法性。然而该平台系软件分发平台,就一般的商业逻辑而言,其审核机制应以形式审查为主,而软件使用过程中存在不正当竞争行为的判定与否系实质审查事项,且未有证据证明腾讯应用宝平台系由腾讯计算机公司、腾讯科技公司运营,更不能以此表明腾讯计算机公司、腾讯科技公司对该平台的上架行为系明知、应知甚至默许,一审法院不予采纳百豪公司的上述抗辩意见。

  在案证据表明,百豪公司系“红包猎手、多多抢红包”软件著作权人以及被诉侵权网站和的主办单位,上述网站提供该两款软件的下载服务。“红包猎手”软件提供渠道还包括华为应用市场、豌豆荚、360应用市场、机锋市场、MM市场,“多多抢红包”软件提供渠道还包括安智市场、联想应用中心,两款被诉侵权软件的付费会员服务收款主体均为百豪公司。由此可见,百豪公司是上述两款软件的开发、运营、收款主体,其对此亦不持异议。“多多抢红包”软件除上述提供渠道外,另在华为应用市场、豌豆荚这两个安卓软件发布平台上提供下载服务,且相关软件页面均标注古馨公司为开发者,华为应用市场还标注其为供应商,足见在上述软件分发平台,“多多抢红包”软件的服务提供者为古馨公司。腾讯计算机公司、腾讯科技公司在本案中未就该软件在其他软件分发平台上提供的服务主张系由古馨公司实施,且明确古馨公司的涉案行为不涉及“红包猎手”软件,故一审法院予以认定古馨公司实施针对“多多抢红包”软件的涉案行为所对应的平台仅限于华为应用市场、豌豆荚。

  关于百豪公司、古馨公司实施涉案行为是否构成不正当竞争的问题,古馨公司辩称其并非“多多抢红包”软件的制作和运营主体,未参与其中,主张其在股东变更后才发现营业执照被冒用以发布该软件,百豪公司辩称古馨公司并非共同运营主体,百豪公司在古馨公司前法定代表人任职期间,借用古馨公司营业执照申请相关应用市场账号,用以发布被诉侵权软件信息,古馨公司对此并不知情。结合百豪公司、古馨公司的上述抗辩意见,可以确定的是,古馨公司的营业执照被用于申请相关应用市场账号并发布软件信息,而古馨公司辩称营业执照被冒用以及百豪公司辩称古馨公司对于营业执照使用情况不知情,均未能充分举证证明,百豪公司、古馨公司的上述解释缺乏事实依据,一审法院不予采纳,其涉案行为构成不正当竞争行为。

  关于共同侵权的认定问题。共同侵权要求侵权主体之间存在互相协作,彼此支持。根据本案已查明的事实,从“多多抢红包”软件的运行情况来看,百豪公司和古馨公司于同一时期分别在不同平台发布该软件,该软件提供的免费试用次数被用尽后,即采取会员付费机制澳门六合开奖现场手机版,收款主体为百豪公司。结合百豪公司对该软件开发运营的实际控制力以及对收益的直接获取情况,还有古馨公司在此过程中所发挥的作用,百豪公司、古馨公司所实施的涉案行为系提供被诉侵权软件服务必不可少的环节,也系损害后果发生所不可或缺的原因。腾讯计算机公司、腾讯科技公司指控百豪公司、古馨公司构成共同侵权,于法有据,但共同侵权行为应仅限于古馨公司实施涉案行为所对应的软件平台,百豪公司、古馨公司提出的古馨公司不构成不正当竞争行为的抗辩意见,依据不足,一审法院不予采纳。

  如上所述,百豪公司、古馨公司的涉案行为构成不正当竞争行为,结合腾讯计算机公司、腾讯科技公司在本案中的诉讼主张,百豪公司、古馨公司应当承担停止侵害、消除影响、赔偿损失的民事责任。

  关于停止侵权,至一审法院组织行为保全听证时,百豪公司当庭确认华为应用市场尚未下架被诉侵权软件,至一审法院作出本案判决时,、网站仍提供两款被诉侵权软件的下载服务,360应用市场仍提供“红包猎手”软件的下载服务。有鉴于此,在案证据不足以证明百豪公司、古馨公司均已停止涉案所有应用软件的运营等不正当竞争行为,故百豪公司、古馨公司仍应停止涉案不正当竞争行为。

  关于消除影响,在案证据表明,两款被诉侵权软件提供渠道较多、侵权持续时间较长,且至今仍在提供下载服务,具有一定规模的下载量,对QQ软件运营和QQ用户体验产生不良影响,可能导致对提供QQ产品和服务的腾讯计算机公司、腾讯科技公司的商誉带来负面影响,腾讯计算机公司、腾讯科技公司要求消除影响的诉请,符合法律规定,一审法院予以支持。至于声明登报的位置及持续期间,一审法院将综合考虑涉案不正当竞争行为所造成的影响来酌情认定。

  关于赔偿数额,根据反不正当竞争法第十七条规定:“经营者违反本法规定,给他人造成损害的,应当依法承担民事责任。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额,按照其因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以计算的,按照侵权人因侵权所获得的利益确定。”腾讯计算机公司、腾讯科技公司明确主张以百豪公司、古馨公司的侵权获利为经济损失的计算依据,但在案证据仅能反映两款被诉侵权软件在部分时间节点的下载量以及软件内收费标准,无法据以计算百豪公司、古馨公司通过运行两款被诉侵权软件的获利情况,古馨公司提交的相关证据亦不能证明其业务收入或者亏损与被诉侵权软件的正向或者反向关系。本案中,鉴于无证据证明腾讯计算机公司、腾讯科技公司因被诉侵权行为所受到的损失或百豪公司、古馨公司因各自或共同侵权行为所获得的利益,因此一审法院综合考虑被诉行为的性质、持续时间、百豪公司、古馨公司主观过错程度及侵权后果、范围等因素予以确定,并适用法定赔偿标准计算赔偿数额,同时,本案有以下涉案事实可以作为确定赔偿数额的重要考量因素:1.QQ软件已经成为我国智能手机用户较为主要的即时通信及社交平台之一,截至2020年3月31日止,QQ智能终端月活跃账户数为6.94亿,社交网络占收入构成的23%,QQ红包功能作为QQ软件的一部分,具有较高的商业价值。2.就被诉侵权软件与QQ软件所分别提供的自动抢红包和手动抢红包这一应用场景服务来看,竞争领域相对狭窄,互联网产业本身的经营盈利模式有限,互联网商业机会瞬息万变,百豪公司、古馨公司依靠被诉侵权软件所增加的商业机会,必然影响开放平台模式下的“抢红包”生态竞争领域的正常竞争秩序。3.被诉侵权软件依附QQ产品即可实现用户“抢红包”需求,传播速度快、传播范围较广,尤其是本案行为保全作出时正值春节前夕,用户流量及活跃度都相对集中爆发,被诉侵权软件的触发和下载使用频率极有可能到达高峰期,其干扰QQ产品红包功能的正常运行所造成的损害结果也可能被放大,而在案证据显示百豪公司、古馨公司尤其是百豪公司至今仍未能停止运营及提供被诉侵权软件下载服务的行为,百豪公司未完全履行行为保全事项义务,且在本案审理期间,被诉侵权软件还有多次版本更新,最新版本更新于2021年1月14日,百豪公司、古馨公司尤其是百豪公司具有明显的侵权故意。4.在案证据表明,“红包猎手”软件在华为应用市场、豌豆荚、360应用市场的下载量曾分别达到302万次、268.4万次、18万次,“多多抢红包”软件在华为应用市场、豌豆荚的下载量曾分别达到38万次、20.6万次,在联想应用中心、安智市场的下载量曾分别达到3万次、“1万+”次,对于被诉侵权网站和其他安卓应用分发平台的下载量未有具体统计。百豪公司辩称下载量计算虚高,不同平台计数标准不同,显示的下载量远高于实际下载量,但未能举证证明,一审法院不予采纳,但其所辩称的实际下载量远高于日活启动量及真正用户使用量,有一定的合理性,一审法院予以采纳。虽然下载量不完全等同于被诉侵权软件的用户数,但亦可见具备较大的用户规模,以百豪公司确认的“红包猎手”被微信安全中心列为“外挂”的时间来看,该软件早在2015年已上线运营,综合本案来看,被诉侵权软件有一定的侵权持续期间。5.被诉侵权软件的教程显示,其仅针对QQ或者微信软件开发设置,且提供完整的防止腾讯平台限制抢红包技巧的教程,可见系针对腾讯计算机公司、腾讯科技公司所作出的对抗手段,足见百豪公司作为开发者的主观故意。6.被诉侵权软件采用免费试用一定次数后转为付费提供服务的模式,在案证据显示,普通会员售价23元,期限为75天,另还有收费更高的普通高级会员和有偿打赏软件的功能设置,取证时显示单次付款金额为22.2元。7.腾讯计算机公司、腾讯科技公司为本案维权支出公证费及律师代理费,其虽未充分提交相关开支证据,但上述费用系其维权合理支出,应结合案件的复杂程度及合理收费标准予以酌定。

  综上,一审法院酌情确定百豪公司赔偿腾讯计算机公司、腾讯科技公司经济损失(包括腾讯计算机公司、腾讯科技公司为制止侵权所支出的合理费用)600000元,百豪公司和古馨公司共同赔偿腾讯计算机公司、腾讯科技公司经济损失(包括腾讯计算机公司、腾讯科技公司为制止侵权所支出的合理费用)100000元,腾讯计算机公司、腾讯科技公司超出上述范围的赔偿损失诉请,依据不足,一审法院不予支持。古馨公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼,应按缺席处理。

  据此,一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条第二款第四项、第十七条,《中华人民共和国民法典》第一百七十九条、第一千一百六十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,判决如下:一、百豪公司、古馨公司立即停止针对QQ产品的涉案不正当竞争行为;二、百豪公司、古馨公司于一审判决生效后三十日内在《法治日报》非中缝版面连续三日刊登声明,消除因其不正当竞争行为造成的不良影响(声明内容须经一审法院审核,逾期不履行,一审法院将根据腾讯计算机公司、腾讯科技公司申请,在相关媒体公布一审判决主要内容,费用由百豪公司、古馨公司承担);三、百豪公司于一审判决生效之日起十日内赔偿腾讯计算机公司、腾讯科技公司经济损失600000元(包括腾讯计算机公司、腾讯科技公司为制止侵权支出的合理费用);四、百豪公司、古馨公司于一审判决生效之日起十日内赔偿腾讯计算机公司、腾讯科技公司经济损失100000元(包括腾讯计算机公司、腾讯科技公司为制止侵权支出的合理费用);五、驳回腾讯计算机公司、腾讯科技公司的其他诉讼请求。如果未按上述期限履行给付金钱义务,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46400元,由腾讯计算机公司、腾讯科技公司负担19919元,百豪公司负担22698元,百豪公司、古馨公司共同负担3783元。行为保全申请费30元,由百豪公司负担。

  二审期间,百豪公司向本院提交了新闻页面截图、广东安证计算机司法鉴定所企业公示信息,拟证明广东安证计算机司法鉴定所与腾讯计算机公司、腾讯科技公司存在战略合作关系,属于“利益相关人”,其接受腾讯计算机公司、腾讯科技公司委托而作的司法鉴定意见书有失公正性、中立性和客观性,该证据应当被排除,并申请对涉案软件的运行原理及功能重新进行司法鉴定。腾讯计算机公司、腾讯科技公司对上述证据的真实性、合法性予以认可,但认为新闻所载事实与本案无关,涉事主体非涉案主体及涉案鉴定机构,不能否认鉴定意见与本案的关联性。古馨公司未发表质证意见。本院经审查认为,上述证据所载事实与本案无关,不能否认涉案鉴定意见的效力,故对其证据效力不予确认。相应地,百豪公司的重新鉴定申请无合理、充分依据,本院亦不予支持。

  结合当事人的诉辩意见,本案二审的争议焦点为:一、百豪公司的涉案行为是否构成不正当竞争;二、一审确定的民事责任是否合理。

  本案中,腾讯计算机公司、腾讯科技公司主张百豪公司实施的提供下载、宣传、运营被诉侵权软件的行为构成不正当竞争。百豪公司上诉主张涉案行为不符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条第二款第(四)项规定的情形,主要理由在于:双方不存在业务重叠、相似、替代的竞争关系,被诉侵权软件没有影响QQ红包的正常运行,涉案软件系基于手机无障碍服务开发的合法软件,还为用户提供了多元选择、提升了抢红包的乐趣。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一、二款规定:“经营者在生产经营活动中,应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则,遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为,是指经营者在生产经营活动中,违反本法规定,扰乱市场竞争秩序,损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者,是指从事商品生产、经营或者提供服务(以下所称商品包括服务)的自然人、法人和非法人组织”;第十二条规定:“经营者利用网络从事生产经营活动,应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段,通过影响用户选择或者其他方式,实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为:……(四)其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。”根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条第(四)项认定互联网领域的行为是否构成不正当竞争,应从被诉行为是否从事生产经营行为、是否利用技术手段妨碍破坏其他经营者合法正常经营、是否具有不正当性等方面综合评价。

  首先,腾讯计算机公司、腾讯科技公司与百豪公司均属于利用网络从事生产经营活动的经营者,存在市场竞争关系。腾讯科技公司、腾讯计算机公司是QQ软件及产品的开发和运营主体,为用户提供QQ软件服务,包括其中的抢红包服务,即用户在QQ软件中可以点击领取其他用户通过一对一聊天或群聊天方式发送的电子红包。百豪公司为涉案“多多抢红包、红包猎手”抢红包软件的开发和运营主体,主要为用户提供在特定场景下自动点击红包的服务,包括自动点击QQ红包的服务。两者均为《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定的经营者,百豪公司被诉提供下载、宣传、运营被诉侵权软件服务的行为系经营行为。且两者在QQ软件及QQ红包服务范围内存在服务内容和用户群体的交叉重合,存在现实竞争关系。据此,百豪公司关于双方不存在竞争关系的上诉理由不成立。

  其次,被诉侵权软件利用技术手段破坏了QQ软件尤其是抢红包功能的正常运行,侵害了腾讯计算机公司、腾讯科技公司的合法权益。QQ抢红包功能系腾讯计算机公司、腾讯科技公司基于提升社交体验、真实互动、活跃气氛等目的精心推出并维护的功能,需要用户人为关注、手动点击,以此提升用户使用QQ的时间和黏性,是QQ软件竞争优势的重要组成和体现。而结合被诉侵权软件运行状态、鉴定意见及百豪公司的自述,可见被诉侵权软件在开发时系通过技术手段获得QQ包名、红包组件ID,对红包消息进行分析,调用安卓系统的无障碍服务和通知使用权服务并获取用户权限,从而实现运行时对QQ消息栏通知消息和聊天窗口消息的监听,并设置模拟人为点击QQ红包对应窗口控件,实现自动抢QQ红包并回复消息,以达到用户通过该软件实施“自动抢红包”的效果。被诉侵权软件通过上述技术手段以自动抢红包代替手动抢红包,改变了获取QQ红包的原本方式,使用非真实的用户点击指令使得客户端和服务器进行交互,已经妨碍了用户使用QQ软件时的正常交互。一方面,替代用户的自动点击将直接减少用户本因手动点击而带来的关注、流量和黏性,损害QQ抢红包功能的流量聚合优势;另一方面,批量化、自动化的操作方式势必额外增加QQ软件运行的数据量和数据流,破坏QQ红包本身公平、随机的算法机制,可能间接导致用户对QQ红包或QQ软件的评价降低。尤其是,被诉侵权软件架空了QQ红包功能的娱乐性、真实性,破坏了腾讯计算机公司、腾讯科技公司由此建立的QQ真实、诚信的娱乐互动生态,损害广大用户对QQ交互信息的信任。据此,百豪公司关于被诉侵权软件没有影响QQ红包的正常运行的上诉理由不成立。至于百豪公司还主张被诉侵权软件系基于手机无障碍服务开发的合法软件,本院认为,作为一种技术,无障碍服务本身并不具有可责性,评价被诉行为正当与否的关键,在于其如何运用该项技术,被诉侵权软件在特定场景下调用无障碍服务实现监听消息、点击屏幕的功能后所呈现的自动抢红包效果,已经破坏了QQ抢红包功能的正常运行,并不因其使用了中立的无障碍服务技术而具有正当性依据,故百豪公司该理由亦不成立。

  最后,被诉侵权行为违背诚实信用原则和商业道德,不当利用的QQ软件的运营资源和竞争优势,扰乱了互联网环境市场竞争秩序,并损害了消费者利益。

  根据已经查明的事实,腾讯计算机公司、腾讯科技公司在《腾讯服务协议》、《QQ软件许可及服务协议》均明确用户“不得通过任何第三方软件、插件、外挂、系统、设备等登录或使用本服务”,被诉侵权软件“红包猎手”也曾被网络文章列为被打击的“抢红包外挂”软件,可见被诉侵权软件与相关行业正在探索建立的商业规则和惯例并不相符。百豪公司针对QQ抢红包的功能开发被诉侵权软件的QQ自动抢红包功能,还特别设置了多种抢红包防限抢技巧操作指导。可见百豪公司提供被诉侵权软件之初,即抱有利用腾讯计算机公司、腾讯科技公司所掌握的庞大用户优势,引导用户使用不诚信手段抢红包的意图,该行为不仅违背了相关行业的规则和惯例,还明显违背了公正、诚信的社会主义核心价值观,违反诚实信用原则和商业道德。

  被诉侵权软件为用户提供付费的自动抢红包功能,该付费服务依托于QQ软件的抢红包功能,即该功能完全依赖于QQ软件的用户群体。百豪公司提供该服务的根本目的在于利用QQ软件强大的用户群体,吸引用户下载被诉侵权软件获得经济收益,属于不当利用他人的运营资源和竞争优势来增加自身的交易机会并获得竞争优势,且该软件所传播出的负面价值取向,不利于社会诚信风尚的养成,此种非善意的经营行为势必损害健康的竞争秩序。此外,被诉侵权软件还可能导致未使用该软件的用户丧失公平参与抢红包的机会,破坏用户抢红包的社交真实性和互动性,损害了消费者合法权益。百豪公司关于被诉侵权软件为用户提供了多元选择、提升了抢红包乐趣的上诉理由显然不成立,本院不予采信。

  综上,百豪公司提供下载、宣传、运营包含自动抢QQ红包服务的被诉侵权软件的行为属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条第(四)项规定的情形,构成不正当竞争。

  百豪公司构成不正当竞争,应当承担停止侵害、消除影响、赔偿损失的民事责任。关于停止侵权,至一审法院作出本案判决时,、网站仍提供两款被诉侵权软件的下载服务,360应用市场仍提供“红包猎手”软件的下载服务,一审法院据此判令百豪公司停止涉案不正当竞争行为,具有事实和法律依据。关于消除影响,一审法院考虑到百豪公司运营两款被诉侵权软件的渠道、持续时间、累计下载量、所产生的损害结果、对腾讯计算机公司、腾讯科技公司的商誉带来负面影响,根据腾讯计算机公司、腾讯科技公司的主张,酌情判令百豪公司于判决生效后三十日内在《法治日报》非中缝版面连续三日刊登声明,消除因其不正当竞争行为造成的不良影响,并无不当。关于赔偿数额,鉴于无证据证明腾讯计算机公司、腾讯科技公司因被诉侵权行为所受到的损失或百豪公司因其侵权行为所获得的利益,一审法院综合考虑被诉行为的性质、持续时间、主观过错程度及侵权后果、范围等因素,并着重考虑QQ软件的市场价值、竞争秩序损害、百豪公司侵权的主观故意、被诉侵权软件的累计下载量和运营持续时间、用户使用被诉侵权软件自动抢QQ红包功能的费用、腾讯计算机公司与腾讯科技公司维权合理开支等,适用法定赔偿酌定百豪公司赔偿腾讯计算机公司、腾讯科技公司经济损失(包括制止侵权所支出的合理费用)合计700000元(因部分行为古馨公司构成共同侵权,其中100000元与古馨公司共同承担),理由充分,裁量得当。二审裁判结果

  综上,百豪公司的上诉理由均不成立,其上诉请求应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定,判决如下:

  原告腾讯科技公司、腾讯计算机公司系QQ软件及产品的开发和运营主体。被告A公司是两款自动抢红包软件的开发和运营主体,其通过运营的两个网站以及多个安卓手机应用市场提供上述软件的下载服务。上述软件在免费试用次数结束后转为提供会员收费服务。被告B公司系其中一款软件在部分应用市场的服务提供者。

  ,被告通过涉案软件可以调用安卓手机无障碍功能监听QQ软件,模拟用户点击和自动发送消息,一旦有用户发送红包,软件可自动领取并发送答谢消息。被告不仅通过技术手段干扰原本公正公平的QQ抢红包功能模块,破坏QQ平台生态,构成不正当竞争,而且导致发红包用户财产权益受到损害。故要求被告停止不正当竞争行为,登报消除影响并赔偿损失495万元。

  ,涉案行为不构成不正当竞争。涉案软件合规运营,并非外挂,而是基于安卓系统的辅助无障碍服务实现功能,未破坏QQ软件正常运行,未侵犯原告合法权益。同时,涉案软件本质上只是模仿人手点击操作,未加速抢到红包,没有破坏红包随机性,不存在任何干扰抢红包模块的情形,并未对原告造成任何损失。至本判决作出时,被告A公司运营的网站仍提供两款被诉侵权软件下载服务,某应用市场仍可下载其中一款软件。

  原告QQ产品设置电子红包功能,在公平算法机制下,需要用户人为关注QQ红包消息并手动点击获取,调动QQ用户的真实社交积极性。

  其批量化、自动化的操作方式超过了原告对QQ产品进行技术甄别、干预甚至屏蔽被诉侵权软件的可控范畴,直接冲击QQ以真实社交为依托的运营基础,被诉侵权软件的上架运营有违原告正常提供QQ产品服务的初衷,并且有可能导致未使用被诉侵权软件的QQ用户丧失公平参与抢红包的机会,遭受财产权益的不合理损失,损害消费者合法权益。

  ,违反软件行业普遍认同和接受的商业道德和市场交易活动中诚实信用这一基本道德准则。被诉侵权软件“寄生”于QQ软件才能达到“自动抢红包”的效果,损害真实诚信的互动生态系统,妨碍QQ产品或者服务的正常运行,扰乱市场竞争秩序,属于不正当竞争行为。

  互联网领域的市场竞争应立足于竞争手段的正当性和竞争机制的健全性。当经营者不正当地利用他人已经取得的市场成果为自己谋取商业机会、获取竞争优势时,该种行为即具有不正当性。

  本案适用《反不正当竞争法》互联网专条的兜底条款,认定构成不正当竞争行为应当同时具备以下条件:行为人是否利用网络技术手段实施被诉行为;被诉行为是否有悖诚实信用原则和商业道德且不具有合理理由;被诉行为是否违背其他经营者意愿并导致其合法提供的网络产品或服务无法正常运行;被诉行为是否扰乱市场竞争秩序并损害消费者的合法权益。

  自动抢红包这类软件的开发、运营初衷,是利用其他经营者所享有的竞争优势,引导用户使用不诚信的手段获得利益。这类软件运营者由此增加的商业机会,必然影响相关竞争领域的正常竞争秩序,若允许经营者通过此类非善意的方式参与市场竞争,将不利于行业健康发展和社会公共利益。诚信是社会主义核心价值观的重要组成部分,司法应重视裁判在社会治理中的规范、评价、教育功能,以司法公正回应社会公平正义的需求。

  经营者利用网络从事生产经营活动,应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段,通过影响用户选择或者其他方式,实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为:

  (一)未经其他经营者同意,在其合法提供的网络产品或者服务中,插入链接、强制进行目标跳转;

  (二)误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务;

  (四)其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

  经营者违反本法规定,给他人造成损害的,应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的,可以向人民法院提起诉讼。

  因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额,按照其因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以计算的,按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

  经营者违反本法第六条、第九条规定,权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。·未来科技城新潮领寓真是忒火了!大家千万别被套路